행정법의 불문법원 인정여부 문제
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작성일 23-01-04 19:36
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② 법원성
이러한 관습법에도 법원성 인정 하는 것은 학설이 일치하고 있다
③ 효력
효력에 관련하여서는 학설이 나누어진다.
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행정법의 불문법원 인정여부 문제
행정법의 불문법원 인정여부 문제
1. 들어가며
행정법의 불문법원으로써 인정여부가 문제되는 것은 크게 관습법, 판례법, 조리이다.
2. 관습법
① 의의
관습법은 국민 사이에 장기적?계속적 관행이 반복되고 그 관행이 국민 일반의 법적 확신을 얻어 법적 규범으로 승인된 것을 말하며, 장기적?계속적 관행에 법적 확신이 더해진 것이라 요약할 수 있다 이와 대비되는 사실인 관습은 법적 확신의 부재된 상태라고 할 수 있다
예를 통해 보면 하천은 국가가 관리하는 공물이다. 그럼에도 일반 민중들이 오랜 세월동안의 관행으로 하천용수에 관해 서로간에 협정을 맺고 마치 사용권이 있는 것처럼 사용하고 있다 만일 성문법규에서 이를 금지한다면 이 하천용수권은 성립될 수 없을 것이다. 그런데 문제는 이 사용에 대하여 오랜동안 행정관청이 이의를 제기하지 않았고 그래서 민중들이 이 사용권은 법적으로 용인된다고 믿는데 있다 이 때 국가의 재차 승인 필요없이 이 권리는 관습상 권리로 확정되는 것이다.
반대로 행정주체가 관습법을 형성하는 예로는 어떤 사무에 관해 성문법규가 없는 상황에서 행정청은 내부적인 행정규칙을 수립하여 독자적으로 그 사무를 처리해 왔다. 엄밀히 말해 이 사무는 법적 근거가 없는 사무였다. 그러나 오랜세월동안 행정청이 그 행정규칙에 기해 사무를 해왔고, 일반국민들은 행정청이 해오던 일이라 당연히 법적 효력이 있는 것인줄 알고 있다면 이 사무처리는 관습법적 근거를 갖게 된다고 할 수 있는 것이다. 이하에서는 이들의 법원성에 대하여 간략히 살펴보고자 한다.
나. 개폐적 효력설
관습법은 성문법을 개폐하는 효력까지도 지닐 수 있다…(drop)
행정법의 불문법원 인정여부 문제
다. 그런데 성문법규에는 사인이 하천을 사용하는 관계에 관하여는 규정이 없었다.
가. 보충적 효력설(다)
관습법은 성문법이 없는 경우에만 보충적으로 적용된다는 견해이다.
